Убытки и НДС



В0905575

В200905575

ОПУБЛИКОВАНО:

ВЕСТНИК ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РФ, 01.12.2009, N 12, СТР. 180

ПРЕЗИДИУМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

15.09.2009 N 4762/09

УБЫТКИ И НДС

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего - Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Иванова А.А.;

членов Президиума: Андреевой Т.К., Валявиной Е.Ю., Витрянского В.В., Воронцовой Л.Г., Иванниковой Н.П., Завьяловой Т.В., Козловой О.А., Маковской А.А., Першутова А.Г., Сарбаша С.В., Слесарева В.Л., Юхнея М.Ф. -

рассмотрел заявление открытого акционерного общества "Городские тепловые сети" о пересмотре в порядке надзора постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2008 и постановления Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.12.2008 по делу N А51-3541/2008 24-48 Арбитражного суда Приморского края.

Заслушав и обсудив доклад судьи Воронцовой Л.Г., Президиум установил следующее.

Открытое акционерное общество "Дальневосточная генерирующая компания" (далее - компания) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к открытому акционерному обществу "Городские тепловые сети" (далее - общество) о взыскании 689 330 рублей 30 копеек убытков, возникших в результате потерь тепла из-за отсутствия тепловой изоляции подающего и обратного трубопроводов, расположенных в городе Владивостоке.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 30.06.2008 в удовлетворении иска отказано ввиду недоказанности истцом причинной связи между возникшими убытками и поведением причинителя вреда, вины ответчика в причинении убытков и его обязанности их возместить.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2008 иск удовлетворен на основании статей 309, 310, 401 Гражданского кодекса Российской Федерации; НГР:Р9405309. Суд пришел к выводу о том, что истец просил удовлетворить его требование о взыскании убытков, причиненных вследствие неисполнения ответчиком договорных обязательств, а не вследствие причинения вреда, и представил доказательства нарушения обязательства. По мнению суда, вина общества выразилась в неисполнении обязательства по восстановлению разрушенной тепловой изоляции сетей и в необеспечении их надлежащего состояния. Суд установил, что расчет убытков произведен в соответствии с условиями договора от 11.01.2007 N 05-ДЗ-10/07/205 и приложения к нему.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановлением от 29.12.2008 постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения и отклонил ссылку общества на необоснованное включение компанией в расчет взыскиваемой суммы убытков налога на добавленную стоимость. При этом суд кассационной инстанции исходил из статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации; НГР:Р0003621, согласно которой реализация товаров (работ, услуг) предприятиям производится по ценам (тарифам), увеличенным на сумму налога на добавленную стоимость. Суд счел, что в настоящем случае реализация товаров (работ, услуг) - это поставка тепловой энергии.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора постановлений судов апелляционной и кассационной инстанций общество просит их отменить, ссылаясь на нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм материального и процессуального права.

Заявитель указывает на нарушение положений статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неправомерной заменой судом апелляционной инстанции предмета иска, поскольку в мотивировочной части вынесенного этим судом постановления требование истца квалифицировано как взыскание убытков, а в резолютивной части - как взыскание основного долга.

По его мнению, судами апелляционной и кассационной инстанций безосновательно принята в качестве бесспорного доказательства, подтверждающего наличие убытков компании, расчетная величина потерь тепловой энергии, определенная по физической формуле.

Общество полагает неправомерным включение компанией в сумму убытков 105 152 рублей 08 копеек налога на добавленную стоимость, поскольку объектом обложения этим налогом в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации; НГР:Р0003621 является реализация товаров (работ, услуг), и считает: суды не учли, что оно не является потребителем тепловой энергии и потерянную тепловую энергию потребители не получили.

В отзыве на заявление компания просит оставить названные судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении и отзыве на него, Президиум считает, что оспариваемые судебные акты подлежат отмене в части взыскания с общества убытков, увеличенных на 105 152 рубля 08 копеек налога на добавленную стоимость, и оставлению без изменения в остальной части, а также подлежит оставлению без изменения решение суда первой инстанции в части отказа во взыскании указанной суммы по следующим основаниям.

По условиям заключенного сторонами договора на оказание услуг по транспортировке тепловой энергии в горячей воде и паре от 11.01.2007 N 05-ДЗ-10/07/205 общество получает и доставляет поданную компанией тепловую энергию через присоединенную тепловую сеть до абонентов, заключивших договоры энергоснабжения в горячей воде с компанией. В силу подпункта 3.1.12 договора общество обязуется возмещать компании причиненные по его вине обоснованные убытки по согласованным расчетам в сумме реального ущерба на основании актов причиненного ущерба, которые составляются в соответствии с оформленными актами нарушения и согласованными расчетами. Сумма реального ущерба рассчитывается путем умножения согласованной величины тепловой энергии (Гкал) на действующий в этот период тариф регулирующего органа.

Суды апелляционной и кассационной инстанций пришли к выводу о виновном нарушении обществом договорных обязательств в связи с невосстановлением разрушенной тепловой изоляции на участке трубопровода и необеспечением надлежащего состояния тепловых сетей.

Суды установили, что наличие и размер причиненных компании убытков, вызванных потерей тепловой энергии, подтверждается подписанным сотрудником общества актом от 01.03.2007 N 253-В, правомерность и действительность которого ответчик не оспаривал. Расчет размера убытков произведен с применением методики расчета потерь тепловой энергии и сетевой воды, установленной в приложении N 5 к договору.

При таких обстоятельствах суды сочли правомерными требования истца и удовлетворили иск, исходя из представленного истцом расчета, увеличившего сумму убытков на сумму налога на добавленную стоимость.

Однако суды не приняли во внимание отсутствие в Налоговом кодексе Российской Федерации; НГР:Р9803595 норм, позволяющих компании исчислять налог на добавленную стоимость от суммы убытков и требовать их взыскания с учетом данного налога.

Из расчета количества тепловой энергии, теряемой в окружающую среду при отсутствии тепловой изоляции в сетях общества, и убытков компании следует, что размер убытков определен истцом как произведение количества теряемой энергии и стоимости 1 Гкал энергии без налога на добавленную стоимость. От итоговой суммы убытков исчислен этот налог (в размере 18 процентов), сумма которого приплюсована к сумме убытков.

Согласно пункту 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров организацией признается передача на возмездной основе права собственности на товары.

Между тем теряемая тепловая энергия не могла быть получена и фактически не была получена ее потребителями, имеющими договоры энергоснабжения с компанией, а общество, осуществляющее ее передачу, не является потребителем энергии.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации; НГР:Р0003621 объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров на территории Российской Федерации.

Поскольку дополнительно выработанная компанией тепловая энергия в связи с потерями в процессе ее транспортировки не была реализована, выводы суда кассационной инстанции со ссылкой на статью 168 Налогового кодекса Российской Федерации; НГР:Р0003621, согласно которой налогоплательщик при реализации товара дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров соответствующую сумму налога на добавленную стоимость, о правомерности включения данного налога в расчет суммы убытков основаны на неправильном толковании норм права.

При названных обстоятельствах оспариваемые постановления судов апелляционной и кассационной инстанций на основании пункта 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; НГР:Р0203806 подлежат отмене в части взыскания убытков с учетом налога на добавленную стоимость как нарушающие единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 303, пунктом 3 части 1 статьи 305, статьей 306 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2008 и постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.12.2008 по делу N А51-3541/2008 24-48 Арбитражного суда Приморского края в части взыскания с открытого акционерного общества "Городские тепловые сети" в пользу открытого акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания" 105 152 рублей 08 копеек отменить.

В указанной части решение Арбитражного суда Приморского края от 30.06.2008 по данному делу оставить без изменения.

В остальной части названные постановления судов апелляционной и кассационной инстанций оставить без изменения.

Председательствующий

А.А. Иванов

[введено: 13.01.2010 редактор НЦПИ - Павозкова Е.А.]

[проверено: 20.01.2010 редактор НЦПИ - Ковальчук И.В.]